Tenho defendido em outros artigos que há uma diferença entre o conceito de Direito e de Justiça.
O Direito é aplicação da legislação vigente. Por sua vez, a Justiça é o sentimento de como deve ser resolvida uma determinada questão levando em consideração não apenas a letra fria da lei, mas com o senso de ser justo.
O Supremo Tribunal Federal, como também os Tribunais Estaduais e Regionais vem aplicando a legislação processual vigente no sentido de modular os efeitos de uma decisão que declarou inconstitucional uma lei que respalda uma exigência tributária.
Pois bem, modular significa projetar os efeitos da decisão do Poder Judiciário para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos "para trás", isto é, desde sua edição.
Sendo assim, no caso do STF, a regra processual permite, por maioria de dois terços de seus membros, que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, venha a restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Quer dizer, o Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo que declara uma norma inconstitucional, decide que tal norma inválida apenas vai deixar de gerar efeitos a partir de um determinado período.
Assim tem-se a hipótese de uma norma ser inválida, porém podendo gerar efeitos como válida fosse.
No campo tributário temos o exemplo em que um contribuinte paga durante cinco anos um tributo declarado inválido, porém ao modular os efeitos da respectiva decisão pelo Poder Judiciário, todos os recolhimentos efetuados não poderão ser objeto de restituição.
Chega-se a uma ilógica conclusão de que na prática o Poder Judiciário estará dando com uma mão e tirando com outra!
Conforme acima mencionado, a lei que trata do critério de modulação possui duas condicionantes para sua aplicação, quais sejam, a segurança jurídica de excepcional interesse social e quórum de oito Ministros para implementá-la.
A grande questão é saber se tais conceitos de segurança jurídica e de excepcional interesse social servem para embasar o pedido do Poder Público no sentido de que seja impedido o direito à devolução por parte do contribuinte que pagou a exigência tributária de forma indevida.
A principal alegação do Poder Público tem respaldo no argumento de que ao devolver o valor indevidamente exigido acarretará um rombo nos cofres, vindo a comprometer as finanças e as respectivas metas orçamentárias.
Contudo, a realidade aponta para o outro lado, uma vez que haverá irresponsabilidade fiscal se o Poder Judiciário modular pois, os sucessivos governos contarão com o beneplácito da Suprema Corte na eterna modulação de efeitos, sem a necessidade de devolver os recursos que indevidamente arrecadou para cobrir a irresponsabilidade fiscal governamental.
E ainda, não dá para tratar como segurança jurídica o fato de impedir o contribuinte de postular a devolução do tributo que indevidamente foi compelido a repassar parte de seu patrimônio ao Fisco.
De todo modo, aguarda-se que o Poder Judiciário acolha os argumentos dos contribuintes e ao lançar mão de todos os critérios de interpretação para definir o que venha a ser segurança jurídica no caso concreto, faça prevalecer, antes de tudo, o conceito de Justiça!.
Victor Humberto Maizman é Advogado e Consultor Jurídico Tributário, Professor em Direito Tributário, ex-Membro do Conselho de Contribuintes do Estado de Mato Grosso e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal/CARF
