No caso do concurso de 2017, em Mato Grosso, houve uma cláusula de barreira de 150% do número de vagas previstas no edital, para formação do cadastro de reserva, entre os classificados fora das vagas daqueles considerados aprovados.
Porém, de lá pra cá a jurisprudência evoluiu e praticamente unificou-se no sentido de que essa cláusula pode ser relativizada e superada em juízo, via demandas individuais, sendo que há a hipótese de pelo menos dois tipos de ação, sendo que cada uma delas com duas hipóteses de justa causas distintas.
No contexto de concursos públicos, a cláusula de barreira, que estabelece um limite para a convocação de candidatos, tem por objetivo assegurar o controle da administração pública sobre a quantidade de nomeações em virtude da disponibilidade orçamentária e da necessidade do funcionalismo.
Contudo, é imperativo que tal dispositivo seja aplicado de acordo com os princípios da legalidade, moralidade e eficiência administrativa.
Em respeito ao princípio da legalidade e à moralidade administrativa, os candidatos classificados no cadastro de reserva, analisando caso à caso, podem, mesmo agora em 2025, buscar a jurisdição do Estado para efetivação do direito subjetivo surgido mediante contratações temporárias para horas e salas livres.
O presente artigo busca demonstrar que a realização de contratações temporárias que excede os limites impostos pela cláusula de barreira resulta em preterição injustificada de candidatos aprovados e classificados no certame, conferindo-lhes o direito subjetivo à nomeação, conforme reconhecido pela jurisprudência brasileira.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, estabelece princípios fundamentais que devem ser respeitados na administração pública: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A realização de contratações temporárias, sem a devida convocação dos candidatos aprovados em concurso público, infringe a moralidade e a eficiência, uma vez que privilegia a contratação de terceiros em detrimento da ordem classificatória.
A cláusula de barreira, quando prevista no edital do concurso, não pode ser desrespeitada pela contratação de pessoal temporário para as mesmas funções de candidatos aprovados e classificados, mesmo que ultrapassem em sua classificação pessoal o limite da cláusula de barreira. Decisões do Supremo Tribunal Federal consolidam este entendimento.
A jurisprudência atuatizada deixa claro que a contratação precária que ocorre durante a validade do concurso sem a convocação dos aprovados e classificados gera o direito subjetivo à nomeação dos candidatos, conforme lhe são garantidos pela ordem de classificação.
Isso se aplica igualmente aos classificados além das vagas originalmente previstas, desde que as contratações temporárias evidenciem a necessidade da Administração Pública.
O Superior Tribunal de Justiça reafirmou recentemente a impossibilidade de contratações temporárias prejudiciais à ordem classificatória estabelecida pelo concurso.
Consoante essa decisão, verifica-se a violação da expectativa legítima dos candidatos aprovados e classificados, que passam a ter direito à nomeação, independente da cláusula de barreira, que não pode ser usada como artifício para fraudar a vontade do constituinte.
Obviamente que a cláusula de barreira está muito abaixo da Constituição e passa a ser ilícita quando usada para contratações diversas do comando do artigo 37 da Carta Magna Federal, em havendo candidatos aprovados e classificados no certame, mesmo em posição que ultrapasse a referida barreira, que se torna ilegal dessa maneira.
Considerando que o ente público realizou contratações temporárias que excederam os limites da cláusula de barreira, é evidente a justa expectativa de que os candidatos aprovados e os classificados dentro da ordem sejam convocados.
Nesse sentido, a ausência da convocação gera uma preterição da ordem classificatória, resultando em danos por injusta frustração de expectativa legítima.
Desse modo, conclui-se que a realização de contratações temporárias que supera os limites da cláusula de barreira configura uma preterição indevida dos candidatos aprovados em concurso público.
Esse ato não apenas viola os princípios que regem a administração pública, mas também infringe o direito subjetivo dos candidatos aprovados e classificados, mesmo que após à cláusula de barreira, à nomeação, conforme expressamente reconhecido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Paulo Lemos é advogado especialista em Direito Público-administrativo e docente universitário. paulolemosadvocacia@gmail.com
